Опитен експерт: Надя Донкинска обявява обществени поръчки на областна администрация във Враца с много капани /анализ/

Областният управител на Враца Надя Донкинска обявява обществени поръчки с твърде съмнителни критерии.
До този извод стигна опитен експерт, когото агенция BulNews нае да анализира дейността на провалената банкерка. Припомняме, че тя бе номинация на ПП.
На подробен преглед подложихме само две от обявленията, които бяха качени в сайта на областната администрация през последните 2 месеца. Доказан специалист, който на този етап ще остане анонимен, направи на „пух и прах“ законността на процедурите за „Приготвяне и доставка на готова храна (кетъринг) за участници в 76 Национален туристически поход „По стъпките на Ботевата чета от Козлодуй до Околчица – 2024 г.“ и „Благоустройствени дейности в Мемориален комплекс „Ботев път“ – на територията на общините Козлодуй, Мизия, Бяла Слатина, Борован и Враца“. На обикновен език, чрез тях държавата търси кой ще изхранва участниците в традиционния поход и кой преди това ще окоси тревата по маршрута им.
Днес ще публикуваме анализа за втората обществена поръчка, обявена на 5 април. Смеем да твърдим, че в него има достатъчно данни за извършени престъпления и това съществено би улеснило някой смел прокурор да се самосезира и да я почва. Ако това не се случи на местно ниво, агенция BulNews ще запознае главния прокурор Борислав Сарафов с двата анализа и ще остави на държавното обвинение да установи дали допуснатите нарушения са от некадърност или по друга сочна причина. Приятно четене!

Областният управител на област Враца, в качеството си на възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП),  съгласно чл. 5, ал. 2, т. 8 от ЗОП е открила обществена поръчка, възлагана при условията и реда на глава Двадесет и шеста от ЗОП чрез събиране на оферти с обява, на стойност по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП с предмет: „Благоустройствени дейности в Мемориален комплекс „Ботев път“ – на територията на общините Козлодуй, Мизия, Бяла Слатина, Борован и Враца“  - https://app.eop.bg/today/378532, Уникален номер на поръчката - 00800-2024-0002, с наличие на  НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНИ, НЕЯНИ, НЕТОЧНИ изисквания и условия поставени от възложителя, а именно: Надя Донкинска, Областен управител на област Враца, град Враца 3000, бул. „Демокрация“ № 1 ел.адрес: [email protected]. 
Една от основните задачи на държавните структури, в случая и на Областна администрация Враца, е да осигурят добро управление на публичните средства. Обществените поръчки са един от най-добрите методи за това и би трябвало да се основават на основните принципи на ЗОП, а именно: принципите на конкуренция, ефективност, ефикасност, икономичност и прозрачност. Анализът, по-долу доказва нарушаването принципите на ЗОП и на Закона за публичните финанси (ЗПФ).
Управлението на обществените средства чрез обществените поръчки в голяма степен е отражение на цялостното управление на Областна администрация Враца и функционирането и. В тази връзка, основен механизъм за добро управление е спазването на законодателството, което в случая грубо се погазва. В настоящият случай се откриват добре уредени недействащи правила, тъй като се заобикалят и не се прилагат.
Законосъобразното провеждане на процеса по управление на обществените поръчки, освен в интерес на обществото и потенциалните участници, е в интерес и на възложителя, какъвто се явява Областният управител на област Враца, като публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 8 от ЗОП, тъй като по този начин той ще изпълни едно свое основно задължение - да проведе законосъобразни процедури, което ще гарантира правомерност при разходването на предоставените му публични финансови средства.
Документацията за обществената поръчка съдържа незаконосъобразни, неясни, неточни и неизчерпателни данни, като повечето не са обяснени и не са разписани изискванията към участниците ясно и същите следва сами да ги тълкуват и да търсят обяснения за заложените изисквания. 

I. В част КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР от УКАЗАНИЯТА ЗА ИЗГОТВЯНЕ НА ОФЕРТА ЗА УЧАСТИЕ В ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА, ПО РЕДА НА ГЛАВА 26 ОТ ЗОП (страница 9 от документа), е заложено следното изискване, както следва:
„2.1. Кандидатът следва да е изпълнил успешно за последните три години до подаване на офертата поне две дейности, които са идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка. Предвид специфичните условия за изпълнение на дейности по време на извънредното положение във връзка с ковид-епидемията, Възложителят приема и опит през последните пет години.
Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбират благоустройствени дейности, които са идентични или сходни с тези по предмета на настоящата обществена поръчка и имат общ обем най-малко 45 000 лв. без ДДС за всяка една календарна година.
Поставеното минимално изискване е незаконосъобразно, тъй като законодателят в чл. 63, ал. 1 от ЗОП е разписал следните императивни изисквания - възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника:  1. (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните:  б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги;.
Първо. Законодателят не е поставил изискване за изследване на кратността на придобитият опит. 
Второ. Изследват се дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката.
За да е законосъобразно изискването заложено от възложителя следва да бъде в следният вид:
Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертите с посочване на изследвания обем, който да отговаря на заложеният в техническата спецификация с даване на дефиниция за сходство с посочване отново на изследвания обем, който да не се измерва в левова стойност.
По отношение на обема, следва да се отбележи, че последният не е легално дефинирано понятие, доколкото не е включено в § 2 от ДР на ЗОП. Следователно, за неговото изясняване следва да се вземе предвид общовалидното и основно лексикално значение на думата „обем“. За тази дума в Български тълковен речник (Изд. „Наука и изкуство”, София, 1973) е посочено следното: „обем (прен.) – размер, количество на обхванат материал. Обем на понятие, обем на знания“. От посочената дефиниция, пренесена на плоскостта на разглежданата жалба, може да се заключи, че обемът се отнася до обхвата/количеството на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка. В конкретния случай се изисква изпълнение на определена услуга (благоустройствени дейности, които са идентични или сходни с тези по предмета на настоящата обществена поръчка), за която в документацията е посочен обем във вид на най-малко 45 000 лв. без ДДС за всяка една календарна година. 
От изложеното може да се заключи, че поставеното минимално изискване за идентичен или сходен с предмета на поръчката обем е произволно заложено и не е обосновано нито с конкретен обем на услугите, които ще бъдат изпълнени в обществената поръчка, нито с данни или информация за извършени подобни услуги пред изминал период.
Заложеният от възложителя критерий за подбор по отношение на обема на опита на участниците е незаконосъобразен и необоснован, като се дава предимство на онези участници, които разполагат с подобен опит в изпълнението на услуги със заложена стойност в лева, вместо да се посочи конкретно количество за изпълнена услуга (благоустройствени дейности, които са идентични или сходни с тези по предмета на настоящата обществена поръчка), като по този начин се ограничава участието на останалите стопански субекти, които не са изпълнили дейности в такъв незаконосъобразен обем.
    Съгласно мониторинга по чл. 114, ал. 1, т. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), изпълняван от Агенцията по обществени поръчки (АОП), може да се изиска изпълнението на повече от една дейност, само ако броят на тези дейности може надлежно да се обоснове. При изискването за изпълнението на услугите възложителят не е дефинирал размера на обема. Посочването на данни за обема, макар прогнозни или ориентировъчни, е задължително, за да могат заинтересованите лица да преценят дали обществената поръчка е по възможностите им. На основание чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП изискването за опита трябва да е отнесено към изпълнените услуги, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка. 
    Незаконосъобразното условие поставено от възложителя за доказване на кратност се разглежда като ограничително, след като възложителят не разполага с аргументи в обявата и документацията, че реализирането на дейности, сходни с предмета и обема на обществената поръчка, не е достатъчен опит за изпълнение на възлагания договор.
    Записано е, че участникът трябва да е изпълнил: „поне две дейности, които са идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка“. Както споменахме в обявата и документацията не е уточнено какъв следва да е техният обем, но липсва и информация, че той не е от значение. По изложената причина условието за доказване на кратност се разглежда като ограничително и непропорционално. 
    В чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, обаче неслучайно се говори за „дейности“ като целта е максимално да се разшири кръга на опита, на който могат да се позовават участниците, без той да се ограничава само до изпълнение на договори, при които винаги има насрещна получаваща страна.
    Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. 
    Текстът на тази разпоредба ясно посочва, че законодателят не поставя изискването за минимален или максимален брой на изпълнени дейности.
    Непоставянето на определен обем води до неяснота относно минималното изискване за допустимост (чл. 59, ал. 5 от ЗОП). Изискването е неясно и незаконосъобразно, не само защото възложителя не е обвързал изискването с реализиран обем, а и защото не е обосновано изискването за изпълнени три строителства.
    Така заложеното изискване от възложителя е прекомерно, незаконосъобразно и ограничаващо конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. 
    В този смисъл Становища на Агенцията по обществени поръчки от осъществен мониторинг по чл. 114, ал. 1, т. 2 от ППЗОП, във връзка с чл. 229, ал. 1, т. 14 от ЗОП. 
Видно от изложеното налице е нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а от там и до чл. 2, ал. 2 от ЗОП чрез ограничаване конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, като подхода е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.
В тази връзка Съдът на ЕС вече е имал възможност да посочи, че както принципът на равно третиране, така и задължението за прозрачност, което следва от него, изискват предметът на всяка поръчка, както и критериите за възлагането ѝ, да бъдат ясно определени (вж. в този смисъл решение от 10 декември 2009 г. по дело C‑299/08, т.41 и решение от 14 октомври 2004 г. по дело C‑340/02, т.34).

II. В ЦАИС е поставено следното условие от възложителя в обществената поръчка:
На основание чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „е“ от ППОЗП възложителят изисква представяне на мостри. 
Съгласно чл. 188, ал. 1 от ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) срокът за получаване на оферти трябва да е съобразен с обема и сложността на поръчката и не може да бъде по-кратък от 10 дни от публикуването на обявата.
Съгласно чл. 45, ал. 3 от ЗОП (Нова - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.11.2019 г.; изм. - ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 01.01.2021 г.) когато подаването на оферти или на части от тях с електронни средства не е възможно поради някоя от причините по чл. 39а, ал. 9 или 10 от ЗОП, сроковете за получаване на оферти се удължават с 5 дни.  
Датата на публикуване поръчката е на 05.04.2024 година и е с краен срок до 16.04.2024 година, тоест срокът за получаване на оферти е 11 дни. Законодателят е вменил императивно задължение за възложителите минималният срок в идентични случай да не е по-кратък от 15 дни (10 дни съгласно чл. 188, ал. 1 от ЗОП и при наличие на мостри, които се подават извън платформата, както в настоящия случай още минимум 5 дни). Императивни срокове, които възложителят е нарушил и е провел обществената поръчка под минималните законови срокове за получаване на оферти.
    В документацията липсва информация къде и в какъв срок да се представят мострите, какво и как ще се оценява по тях?! 
Интересно за обществена поръчка с обект услуга, каква мостра би задоволила изискванията на г-жа Донкинска – снобче тревички или отрязани клонки и храсти?!
В контекстът на изложеното може да се обобщи, че въпреки оперативната самостоятелност на възложителя при преценка на това, дали и какви изисквания да постави е ограничена от изискването за спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и от забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. 
В настоящия случай, възложителят, в рамките на своята оперативна самостоятелност и при съобразяване с нормативната уредба, е заложил изисквания  за представяне на офертите от участниците в обществената поръчка, които не са съобразени с цялостния предмет на обществената поръчка и нейната сложност и които са в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, на чл. 45, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „е“ от ППОЗП. 
Видно от изложеното налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП чрез ограничаване конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, като подхода е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.
    Възложителят е поставил неясни, неточни, незаконосъобразни и трудно защитими от логическа гледна точка условия водещи до нарушаване на принципите, за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като с така поставените изисквания изцяло е опорочил обществената поръчка.
    Поставяйки подобни изисквания възложителят ограничава и стеснява кръга на участниците в процедурата, като в същото време възложителят дава предимство на лица в обществената поръчка.
Налице е, от една страна, грубо нарушаване на ЗОП от страна на възложителя, а от друга показва непознаване на нормативната уредба от страна на възложителя и произволно прилагане на негови си норми, без същите да отговарят на фактическата обстановка по обществената поръчка, като тези незаконосъобразни действия на възложителя опорочават обществената поръчка и поставят под риск разходването на публични финансови средства, от него, и погазване на принципите на ЗОП и на ЗПФ, разписани, респективно, в чл. 2 от ЗОП и в чл. 20 от ЗПФ.